2018年6月8日，史湘云（乙方）入职新某实公司（甲方），担任机要秘书，双方签订了期限为2018年6月8日至2021年6月7日的劳动合同。该合同约定，“乙方工作应达到甲方规定的本岗位工作标准，如乙方未达到本岗位工作标准的，甲方可调整乙方的工作岗位”“甲方每月月末前以货币形式支付乙方基本工资，月基本工资为1900元，与绩效挂钩的岗位奖励工资的发放办法，按照公司的相关规定执行”“甲、乙双方对工资的其他约定：由于乙方岗位或职务变动，甲方有权调整乙方工资”。另，史湘云每月享有3500元的住房补贴。
2020年4月9日、4月10日、4月30日、5月6日，新某实公司多次与史湘云谈话，决定将史湘云由机要室秘书岗位轮岗至办公室秘书岗位，之后又因办公室秘书岗位工作不饱和，未再安排史湘云工作，提出将史湘云调岗至中某杰物业公司，并表示如史湘云不接受此调岗安排则进入待岗。史湘云提出在保留原待遇（包括住房补贴3500元）的情况下同意调往物业公司，但因此条件与岗位不同待遇不同的规定不符，故新某实公司未同意。史湘云对此的反应是既拒绝调岗，也拒绝待岗。
2020年6月3日，新某实公司作出《终止劳动关系通知》，通知史湘云解除劳动合同。该通知表述为“公司与您2018年6月8日签订的劳动合同，在职期间，因您未按合同约定履行，现正式通知您终止”。
2020年7月21日，史湘云申请劳动仲裁。2021年2月18日，劳动人事争议仲裁委员会作出裁决书，裁决新某实公司向史湘云支付违法解除劳动合同赔偿金68000元。
新某实公司不服，提起诉讼。
一审法院认定新某实公司系违法与史湘云解除劳动关系，应当按照史静琳的选择承担支付经济赔偿金的责任。
一审法院认为，关于新某实公司要求不支付史湘云违法解除劳动合同赔偿金的请求。
首先，用人单位应当在解除劳动关系时，明确的向劳动者表明作出解除决定所依据的事实及理由。而本案中新某实公司笼统地以“未按合同约定履行”的书面理由向史湘云出具解除劳动关系通知，有失严谨且不利于法庭作出客观的认定。
其次，新某实公司关于史湘云长期存在严重迟到、早退、脱岗情况，导致影响工作，不能达到岗位要求，并以此为由将安排史湘云轮岗的事实依据并未落实，因为上述认定既未得到史湘云确认，且无法与新某实公司在所谓“严重违规”期间仍足额向史湘云支付工资一节相互印证。
第三，即便按照新某实公司的解释，与史湘云解除劳动关系是因史湘云违反《劳动合同》及《员工手册》约定，拒不服从公司调岗及转岗的安排，但现其陈述意见及提交的证据中，也仅能证明史湘云是在不同意取消住房补贴的情况下拒绝调岗至物业办公室。虽新某实公司表示住房补贴系办公室秘书岗位因工作需要而特有的薪酬待遇，但其并未就此提交有效证据加以证明，史湘云亦不予认可，故法院无法认定新某实公司此举为合理安排，史湘云有权拒绝。
第四，新某实公司以史湘云不同意调岗至物业办公室为由安排史湘云待岗，缺乏法定或约定依据，史湘云仍有权拒绝。
最后，从《劳动合同法》对用人单位行使解除权的程序性规定来看，新某实公司并未提交证据证明其在作出与史湘云解除劳动关系前，已履行了向工会组织通报并征询意见的法定程序，不能得出其解除行为合法的结论。
综上，新某实公司要求不支付史湘云违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。一审法院判决：新某实公司向史湘云支付违法解除劳动合同赔偿金68000元
新某实公司不服，提起上诉。
二审法院：公司为史湘云调整的岗位属于中某杰物业管理有限公司，变更了劳动合同主体，史湘云有权予以拒绝。
二审法院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金。新某实公司系于2020年6月3日作出《终止劳动关系通知》，以史湘云在职期间“未按合同约定履行”为由与其解除劳动合同。故新某实公司应对其公司解除史湘云劳动合同的事实及法律依据负举证责任。
首先，新某实公司所作书面通知载明的解除理由为史湘云“未按合同约定履行”，该理由并非《劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可单方解除劳动合同的具体情形。在该解除通知中，新某实公司并未说明其公司据以解除史湘云劳动合同的具体事实及所对应的制度及法律依据。
其次，新某实公司称因史湘云存在违反规章制度的行为而解除与其的劳动合同，但其公司未提供证据证明已将解除的具体理由及制度依据告知史湘云。
再次，新某实公司主张史湘云存在多次迟到、早退、缺席重要会议、旷工的行为，但史湘云并不认可其公司提供的打卡记录，其公司认可每月会与员工签字确认考勤，却未能提交，依据现有证据，不足以认定史湘云存在上述违纪行为。
最后，新某实公司主张史湘云不能胜任原岗位且不接受调岗和待岗，但是其公司提供的证据不足以证明史湘云不胜任原岗位工作，其公司为史湘云调整的岗位属于中某杰物业管理有限公司，变更了劳动合同主体，史湘云有权予以拒绝；在史湘云拒绝该调岗后，其公司安排史湘云待岗亦无事实依据。
据此，综合考虑前述情况，新某实公司与史湘云解除劳动合同的行为属于违法解除。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
案号：（2022）京02民终2259号（当事人系化名）
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